The following article was published in the November 2024 issue of the International Review of Contemporary Law, the journal of the IADL, focusing on climate and social justice.
Un Tratado Vinculante de la ONU sobre Empresas Transnacionales y Derechos Humanos para luchar contra las falsas soluciones del “extractivismo verde”: Construir una herramienta real en la lucha por la justicia social y climática
de Erika Mendes y Raffaele Morgantini
En la actual economía neoliberal globalizada, las empresas transnacionales (ETNs) – erigidas como agentes principales de las políticas de desarrollo- ejercen un poder monopolístico sobre las cadenas de valor y de producción. De hecho, el modelo capitalista dominante senutre de la acumulación continua de capital a través de estas entidades poderosas, las cuales traen beneficio de la explotación no sólo de la fuerza laboral, así como también de la explotación de las mujeres y de la naturaleza. En este contexto, es imposible disociar la lucha por la justicia climática de la lucha por la defensa de la tierra, los territorios y los derechos humanos. Los derechos medioambientales y los derechos humanos son inseparables, están irremediablemente unidos, especialmente en el marco de la actual crisis sistémica multidimensional que es, sobre todo, una crisis climática y social.
¿Qué significan los derechos medioambientales para los movimientos sociales, las comunidades afectadas y los titulares de derechos?
Los derechos medioambientales incluyen necesariamente el acceso a los recursos naturales inexplotados que permiten la supervivencia, como la tierra, la vivienda, los alimentos, el agua y el aire. También consagran derechos más puramente ecológicos, como el derecho de determinadas especies a sobrevivir y el derecho de los ecosistemas a prosperar. Es muy importante, según nuestra visión de los derechos medioambientales, que también se incluyan los derechos políticos, como los derechos de los pueblos indígenas y otras colectividades, el derecho a la información y la participación en el proceso de toma de decisiones que puedan afectar su entorno. Igualmente, se trata de la libertad de opinión y expresión, la autodeterminación, el derecho a resistir y a oponerse a los proyectos desarrollistas que dañan nuestras tierras.
De la crisis climática al extractivismo “verde”
La crisis climática nos muestra que hay una disfunción en el sistema, que no es sólo el dióxido de carbono en la atmósfera, sino que está en juego la vida de millones de personas que no son las que han creado el problema. Hay una injusticia inherente a la crisis climática, esto es, el hecho de que afecte primero y con más dureza a las personas más pobres y vulnerables, precisamente las que menos culpa tuvieron para crear la crisis. Las grandes empresas transnacionales, principalmente del sector del petróleo, el gas, el cemento y la extracción de carbón, son sin duda las principales responsables de la crisis climática. Según la información recopilada por “Carbon Majors Database”, sólo 57 empresas están directamente relacionadas con el 80% de las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero.
Tenemos que luchar por la justicia climática, porque necesitamos corregir la disfunción que creó este sistema. Sin embargo, a medida que se desarrolla la crisis climática, nos damos cuenta de que las grandes transnacionales y los gobiernos están tratando de utilizar esta crisis para beneficiarse aún más. En los últimos años, las negociaciones sobre el clima se han visto inundadas de peligrosas distracciones, o lo que los movimientos sociales y los científicos independientes califican de “falsas soluciones climáticas”. Entre ellas se encuentran los mercados de carbono, las soluciones basadas en la “naturaleza” (bonito nombre, pero en realidad, una mercantilización de la naturaleza), REDD y REDD+ (reducción de las emisiones derivadas de la deforestación y la degradación forestal), e incluso mega represas, que se han etiquetado como energía limpia, pero que en realidad contribuyen a las emisiones de metano, que también es un potente gas de efecto invernadero.
Entre los ejemplos que podemos citar se encuentra Mozambique que fue el primer país en recibir pagos de un fondo fiduciario del Banco Mundial para reducir las emisiones derivadas de la deforestación y la degradación de los bosques, lo que comúnmente se conoce como REDD+.
¿Cuál es el problema con estos proyectos?
Los proyectos de tipo REDD requieren básicamente grandes extensiones de tierra que son a menudo bosques protegidos y conservados por las comunidades locales e indígenas durante muchas generaciones, para compensar las emisiones de una determinada empresa procedentes de proyectos de combustibles fósiles. Algunas empresas “pagan” a los gobiernos del Sur Global para que protejan un determinado bosque o parte de él, lo que en realidad significa expulsar a las comunidades locales y a los pueblos indígenas de la tierra que tradicionalmente han vivido ahí. En lugar de reducir las emisiones, este tipo de proyectos en realidad permite a los contaminadores seguir contaminando, siempre y cuando paguen por sus créditos de carbono.
Hoy día, en muchos países del Sur Global la aplicación de las políticas de cambio climático están dando lugar a la aparición del extractivismo verde, una variante del extractivismo que se basa en la extracción, expropiación y transferencia de los derechos de emisión de las comunidades rurales marginadas, en favor de la acumulación externa.
Los derechos de emisión son los derechos a emitir determinados volúmenes de gases de efecto invernadero que, en el contexto de las comunidades rurales, determinan la capacidad de cada uno para utilizar y beneficiarse legítimamente de los bienes ecológicos. A través de estas políticas “verdes”, las comunidades rurales se ven privadas de sus recursos o desalojadas de sus tierras (que son determinantes para su vida y reproducción social), a fin de transformarlas en mercados de carbono. Estas comunidades pierden así sus derechos de emisión porque, por ejemplo, antes utilizaban la leña y otros productos de ese bosque, a favor de las empresas que compran esos créditos de carbono y aumentan así sus derechos de emisión[1].
Por acumulación externa se entiende, por tanto, la acumulación capitalista generada a través de estas actividades de las empresas transnacionales, que compran estos créditos de carbono para continuar con sus actividades contaminantes con el objetivo de maximizar los beneficios y generar más acumulación de capital.
En lugar de una transición justa que sitúe los derechos de las personas y del medio ambiente, como prioridad, lo que estamos viendo es un surgimiento de nuevas estrategias de acumulación de capital a través de la creación de nuevas mercancías, nuevos mercados en los que se mercantiliza la tierra, se considera a los árboles como sumideros de carbono y se le pone precio a los bosques.
Estos procesos emergentes de mercantilización traen consigo nuevas olas de expropiación. Se expropia más aún los medios de vida y se alimenta la acumulación de capital en nombre de la lucha contra el cambio climático.
Los mismos motores que nos llevaron a la crisis múltiple a la que nos enfrentamos (la crisis climática, la crisis de la democracia, la crisis de la biodiversidad y la crisis alimentaria que antepone los beneficios económicos por encima de las personas y del planeta), se reproducen en esta búsqueda de tierras, de bosques y de medios de subsistencia en el Sur Global.
Régimen comercial y de inversiones: El detonante del poder corporativo y la impunidad
La situación anterior está garantizada no sólo por el enorme poder financiero, económico y político de las empresas transnacionales, a los que se les confiere la capacidad de influir y capturar las estructuras estatales, los espacios multilaterales y los procesos de toma de decisiones, sino incluso, por un régimen internacional de comercio e inversiones coercitivo cuyas normas se superponen a los sistemas de derechos humanos y medioambientales. La primacía de los derechos humanos, el cual es un principio bien establecido en el derecho internacional, queda subyugada al régimen comercial capitalista dominante.
De hecho, los acuerdos de libre comercio y los tratados de inversión suelen incluir disposiciones vinculantes problemáticas como, por ejemplo, la posibilidad de que las entidades privadas recurran a mecanismos de solución de diferencias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés). El ISDS es un sistema jurídico privado que salvaguarda los derechos de los inversores, incluso el derecho y la posibilidad de llevar a un Estado ante los tribunales. Utilizando el ISDS, los inversores y las empresas transnacionales pueden demandar a un Estado soberano a través de un tribunal de arbitraje privado y obtener sanciones multimillonarias pagadas con el dinero de los contribuyentes, simplemente alegando que sus beneficios previstos se vieron perjudicados por el cambio de política o la legislación medioambiental de un gobierno. A veces, las empresas ni siquiera tienen que presentar el caso: la mera amenaza de un caso de ISDS ha demostrado ser suficiente para disuadir a los Estados de adoptar una legislación progresista en materia de derechos humanos, trabajo, clima o medio ambiente. Este “efecto disuasor” de los mecanismos de ISDS es, por tanto, un claro obstáculo para una acción climática real o una protección progresista del medio ambiente y los derechos humanos.
Las empresas transnacionales no sólo son las impulsoras y las principales beneficiarias de las crisis multidimensionales a las que nos enfrentamos, así como también están bloqueando de forma activa y deliberada las soluciones reales para estas crisis. Las instituciones financieras internacionales, los bancos de inversión y otras entidades financieras (compañías de seguros, fondos de pensiones, fondos de alto riesgo, sociedades de inversión y empresas de corretaje) que contribuyen a las actividades y estrategias depredadoras de las empresas transnacionales también son responsables y, por tanto, deben rendir cuentas.
La perspectiva de la justicia climática es fundamental porque exige que se desmantele el sistema capitalista injusto, por uno que pretenda cuidar el planeta e impulse una transición energética justa que repare las violaciones que históricamente se han repetido.
El Tratado Vinculante de la ONU: Un primer paso necesario hacia sistemas económicos más justos y democráticos
Para hacer frente a esta arquitectura transnacional de impunidad están surgiendo nuevas movilizaciones jurídicas y políticas que podrían contribuir eficazmente a la lucha contra el poder corporativo, por la justicia social y climática. En la actualidad, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU está negociando la elaboración de un Tratado para reglamentar las empresas transnacionales fundamentándose en el derecho internacional de los derechos humanos, llenando así un vacío legal que permitía a las ETNs seguir acumulando poder económico y político, mientras violaban impunemente los derechos humanos y medioambientales. Una vez adoptado, un Tratado Vinculante dentro el marco de las Naciones Unidas, será una herramienta importante para hacer frente al poder no regulado de las ETNs. A la hora de intentar acceder a la justicia y a la reparación frente a las violaciones de derechos humanos- sistémicas y sistemáticas- por parte de las empresas, será una herramienta importante en manos de los movimientos sociales, las comunidades afectadas, los sindicatos, los pueblos indígenas, las organizaciones de la sociedad civil e incluso los Estados.
Por supuesto, esto es especialmente importante en el contexto de la crisis climática y otras crisis interrelacionadas.
La Campaña Global para Reclamar la Soberanía de los Pueblos, Desmantelar el Poder Corporativo y Poner Fin a la Impunidad (Campaña Global), que agrupa a más de 250 organizaciones, movimientos sociales y comunidades afectadas que luchan contra el poder corporativo, aboga por la elaboración de un Tratado Vinculante, precisamente para crear un marco jurídico que pueda apoyar la resistencia de los pueblos y los movimientos sociales frente al actual sistema neoliberal dominante que utiliza a las ETNs como sus principales agentes para 84proseguir su búsqueda de dominación y desposesión de las clases trabajadoras. La Campaña Global ha estado participando activamente en las sesiones de negociación, poniendo sobre la mesa redacciones y propuestas legales concretas, a fin de influir en el proceso y asegurar la elaboración de un instrumento que refleje las necesidades de las personas y comunidades directamente interesadas y afectadas. Estas propuestas surgen directamente del conocimiento y las experiencias de las propias comunidades; una experiencia de construcción del derecho internacional desde abajo, con una postura política progresista, y con el objetivo de cambiar la correlación de fuerzas a nivel institucional para hacer valer la lucha política en los territorios.
Para la Campaña Global, un futuro Tratado Vinculante debe, entre otras cosas, tener un peso concreto en las estrategias sobre las siguientes bases:
– garantizar el acceso concreto a mecanismos de justicia y derechos para los afectados por las violaciones de las empresas: esto incluye disposiciones como el consentimiento libre, previo e informado, que debe incluir necesariamente el derecho a decir NO a los proyectos desarrollistas en los territorios, el acceso a la justicia y la reparación, la inversión de la carga de la prueba;
– incluir disposiciones fundamentales para proteger a las y los defensores del medio ambiente y de los derechos humanos, las y los líderes comunitarios y activistas, quienes han sufrido una creciente represión y militarización al resistirse a la codicia de las ETNs;
– incluir disposiciones sólidas para garantizar que el futuro instrumento esté protegido de la captura corporativa, de modo que los grupos de presión corporativos no puedan ejercer una influencia indebida sobre el proceso y debilitar el contenido del tratado, o perjudicar su aplicación;
– focalizar en las actividades de las ETNs y sus cadenas globales de valor y producción que es, precisamente, donde radica el vació jurídico. Esta responsabilidad solidaria debe establecerse entre la empresa matriz e incluir todas las entidades a lo largo de la cadena, incluidos subcontratistas, filiales e incluso instituciones financieras internacionales, fondos financieros y bancos que contribuyan a las actividades de las ETNs;
– reafirmar claramente la primacía de los instrumentos de derechos humanos sobre los acuerdos de comercio e inversión;
– establecer mecanismos concretos y eficaces de prevención y responsabilidad jurídica para las ETNs, basados en obligaciones adecuadas de respeto de los derechos humanos y medioambientales que deben ser independientes y estar separados de las obligaciones primarias de los Estados.
Un Tribunal Internacional sobre ETN y derechos humanos: La construcción de un mecanismo coercitivo de acceso a la justicia
Por último, pero no por ello menos importante, para cumplir sus objetivos y superar los retos impuestos por el sistema neoliberal basado en el poder de las ETNs, el Tratado Vinculante debe ir acompañado de un mecanismo coercitivo eficaz que garantice la correcta aplicación de los derechos y obligaciones consagrados en él. Este mecanismo podría adoptar la forma de un Tribunal Internacional, tal y como lo propone la Campaña Global y otras organizaciones y expertos jurídicos, en el que las personas y comunidades afectadas podrían demandar a las ETNs que violen los derechos humanos y medioambientales, sanciones por el incumplimiento con las obligaciones, reparaciones y disposiciones establecidas en el Tratado Vinculante, garantizando así que estas entidades rindan cuentas plenamente y se evite la impunidad.
En 2016, el primer presidente del Grupo de Trabajo Intergubernamental sobre Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en materia de Derechos Humanos (OEIGWG, por su sigla en inglés), el Embajador de la República de Ecuador, D. Luis Gallegos, abogó por la creación de un “Tribunal Mundial de Empresas y Derechos Humanos” [2]. Posteriormente, el primer documento presentado en la mesa de negociaciones del proceso, los “Elementos para un tratado jurídicamente vinculante”, publicado en 2017 por la Presidencia del OEIGWG, incluía el primer germen de este Tribunal: “Los Estados Parte podrán decidir que se establezcan mecanismos judiciales internacionales, por ejemplo, un Tribunal Internacional sobre Empresas Transnacionales y Derechos Humanos”.
Sin embargo, este primer compromiso concreto a favor de esta propuesta fundamental ha desaparecido en los años siguientes, y más concretamente tras el cambio político de Ecuador en 2018. De hecho, el nuevo gobierno electo de Lenin Moreno se distanció de la postura progresista que caracterizó las políticas de Ecuador los años anteriores, cortando así lazos con los movimientos sociales y abrazando políticas neoliberales orientadas a las transnacionales e impuestas desde las élites dominantes.
Los siguientes borradores presentados por el presidente del OEIGWG entre 2018 y 2024 limitaron la aplicación del Tratado a un Comité de la ONU del Consejo de Derechos Humanos y a los sistemas judiciales nacionales, que sabemos son mecanismos totalmente insuficientes. Sin un mecanismo de aplicación internacional sólido, la eficacia del futuro instrumento no estará garantizada.
No obstante, la Campaña Global continúa sus esfuerzos de defensa para reclamar la institución de dicho Tribunal. En octubre de 2022, y basándose en una propuesta anterior de Amigos de la Tierra África (también miembros de la Campaña Global), se publicó un documento titulado “Elementos para el Estatuto de un Tribunal Internacional sobre Empresas Transnacionales y Derechos Humanos, como Mecanismo de Cumplimiento y Garantía de las Obligaciones del Instrumento Jurídicamente Vinculante sobre ETNs y Derechos Humanos”[3], que fue presentado durante la 8ª sesión del OEIGWG.
Este documento pretende presentar un marco de lo que podría ser el Tribunal, enumerando y explicando los elementos esenciales del futuro Estatuto. Los principales elementos identificados para constituir la columna vertebral del Tribunal serían, entre otros, los siguientes:
– El primer elemento se refiere a los vínculos del futuro Tribunal con los sistemas judiciales nacionales y la cuestión de la jerarquía. Se propone que la actuación del Tribunal Internacional sea complementaria con las jurisdicciones de los Estados, al tiempo que constituya una “red de seguridad” que permita ejercer la jurisdicción, incluso, cuando no se hayan agotado los mecanismos nacionales, si el Estado o los Estados afectados no actúan adecuadamente o en caso de cualquier tipo de ineficacia.
– El segundo elemento aborda la cuestión de la naturaleza del mecanismo, es decir, la institution y la sede del futuro Tribunal. La propuesta es crear un Tribunal permanente en un país del Sur Global, pero con una jurisdicción itinerante para facilitar el acceso a los afectados por las violaciones.
– El tercer elemento identificado se centra en la cuestión fundamental de la jurisdicción del Tribunal. La Campaña Global identificó tres tipos de jurisdicciones que el Estatuto tendrá que prever necesariamente.
Jurisdicción personal: La jurisdicción personal se centra en el tipo de entidades y actividades sobre las cuales tendrá jurisdicción el Tribunal. Según el ámbito de aplicación original del Tratado Vinculante, el Tribunal abarcará las actividades y violaciones de las ETNs y otras empresas comerciales de carácter transnacional, tanto como personas jurídicas como físicas, reconociendo la responsabilidad solidaria de las empresas matrices con las entidades a lo largo de las cadenas de valor y producción.
Jurisdicción material: La jurisdicción material examina y aclara qué tipo de delitos y violaciones puede investigar el Tribunal. Según esto, el futuro Tribunal debería examinar el cumplimiento por parte de las ETNs de las obligaciones consagradas en las disposiciones del Tratado Vinculante. La competencia material también implica examinar qué derechos debe proteger el futuro Tribunal. También en este caso, debería reflejar los derechos protegidos por las disposiciones del futuro Tratado Vinculante, además de todos los derechos humanos fundamentales y las obligaciones derivadas de otros instrumentos pertinentes de derechos humanos, incluidos los reconocidos en las normas medioambientales.
Jurisdicción geográfica: La jurisdicción geográfica aborda la cuestión del lugar donde se ha cometido la violación para establecer si el Tribunal es competente o no. La propuesta fundamental de este capítulo es que el futuro Tribunal tenga jurisdicción sobre las violaciones y crímenes que se produzcan en el territorio de un Estado que haya ratificado el Tratado Vinculante y sea Parte del Estatuto del Tribunal. Sin embargo, la jurisdicción debería ejercerse también sobre entidades cuyo sitio no esté necesariamente en un Estado Parte, si se ha establecido la responsabilidad solidaria de la casa matriz con la entidad infractora. Sin esta disposición, la eficacia del futuro Tratado y del Tribunal se vería comprometida.
Es clave evitar que las empresas matrices de una determinada ETN con sede en un Estado no Parte (responsables solidarias con una entidad infractora en un Estado Parte) puedan eludir la acción de la justicia.
Otros elementos importantes: El Tribunal tendría capacidad para investigar y enjuiciar, imponiendo sanciones y penas. El Tribunal tendría que reafirmar los derechos de las personas y comunidades afectadas, incluso las referencias a la inversión de la carga de la prueba, acciones colectivas y la promoción de procesos rápidos. Además, el Tribunal tendría que regirse por mecanismos de cooperación internacional para facilitar la colaboración al asegurar un acceso rápido, integral y pleno a la justicia. El Tribunal tendría que funcionar y estar acompañado por un Observatorio Público Internacional sobre ETNs y Derechos Humanos.
La Campaña Global es plenamente consciente de que la propuesta de un Tribunal Internacional a estas alturas, y ante la actual coyuntura política y económica internacional, es una reivindicación compleja. No obstante, la Campaña Global sigue siendo coherente con sus compromisos y está convencida de que tiene el deber de luchar por un instrumento lo más ambicioso y eficaz posible.
Un cambio social radical a favor de las comunidades de base y del medio ambiente será el resultado de la lucha encarnizada sobre el terreno, pero también a nivel jurídico e institucional. El avance de sólidas propuestas legales destinadas a poner fin definitivamente a la impunidad corporativa forma parte de una estrategia política para hacer frente a la arquitectura transnacional dominante de la impunidad mediante la construcción del derecho internacional desde abajo, desde una perspectiva progresista.
Esta es una condición necesaria si queremos avanzar hacia un Tratado Vinculante de la ONU fuerte y eficaz que sea capaz de poner fin a la impunidad de las empresas transnacionales. Si los movimientos sociales y los Estados progresistas lo consiguen -y debemos conseguirlo- dispondremos por fin de una herramienta esperada para proteger a las personas, el clima y el medio ambiente, y para impulsarnos urgentemente hacia una transición justa y necesaria que, a su vez, contrarreste los esfuerzos del lavado verde (greenwashing).
Erika Mendes (Justiça Ambiental – JA! – Friends of the Earth Mozambique) y Raffaele Morgantini (CETIM) como miembros de la Campaña Global para Reivindicar la Sobrania de Los Pueblos, Desmantelar el poder de las Transnacionales y poner fin a la Impunidad
[1] Extractivism, Rural Livelihoods and Accumulation in a “Climate-Smart” World: The rise of green extractivism: https://repub.eur.nl/pub/137082/natacha-bruna-thesis-final.pdf
[2] GALLEGOS, Luis and URIBE, Daniel, «The Next Step against Corporate Impunity: A World Court on Business and Human Rights?», Harvard International Law Journal, Vol.57, 2016, https://harvardilj.org/2016/07/the-next-step-against-corporate-impunity-a-world-court-on-business-and-human-rights/
[3] https://www.stopcorporateimpunity.org/wp-content/uploads/2022/10/Elementos-Tribunal_Oct2022.pdf
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